受贿罪实行行为的实务剖析

宋爱斌，河北省秦皇岛市人民检察院党组副书记、常务副检察长、三级高级检察官

蔡震博，河北省秦皇岛市人民检察院第四检察部副主任、二级检察官

王鑫，河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院第一检察部五级检察官助理

【案例一】丁某为某市政府部门普通科员。当地商人戊某与丁某相识后，于2017年至2020年期间，每年春节、中秋等节日都给丁某送价值约5000元的礼品卡或礼品，累计价值约4万元，但期间未提出具体请托事项。2021年，戊某请求丁某利用其工作便利，为其公司的一个项目审批提供帮助，但丁某所在岗位对该项目审批并无实质影响，未办成此事。法院经审理认为，丁某不构成受贿罪。

【案例二】孙某系A省某国有建筑公司总经理，应建筑商李某请托帮助其分包工程，李某提出送孙某2000万元，孙某表示先放李某处保管。截至案发，李某根据孙某要求，先后10次为孙某支付买车、购房等费用共计360万元。法院认定孙某受贿金额为2000万元，其中360万元既遂，1640万元未遂。

案例一涉及贿赂犯罪中的“感情投资”型受贿认定的实务困境。所谓“感情投资”型受贿是指行为人收受没有具体请托事项的财物提供者的财物的行为。^①从实践层面看，“感情投资”型受贿通常表现为以即时财物换取公职人员未来职务行为的潜在交易，行贿人基于预期公职人员将在未来为其谋取利益而实施财物交换。然而，受贿犯罪的认定既需明确存在非法收受财物的客观事实，亦需明确存在具体的请托事由或谋利情形。在“感情投资”型受贿场景下，由于难以举证在收受财物时存在明确请托事项，亦无法有效确认财物与职务行为之间的对价关联，存在无罪判决的情形。案例二涉及的是贿赂犯罪中既未遂的判定问题，当公职人员与行贿人达成权钱交易的合意后，行贿人按照公职人员的要求代持贿赂款项，由于贿赂款并非由公职人员直接掌控，致使受贿行为既遂与未遂的判定缺乏清晰明确的标准，进而在判别犯罪形态时存在争议。解决上述问题，根源在于对受贿罪实行行为的认定。

实行行为是犯罪论的基石性概念，不仅在理论层面具有重大意义，而且在法律实践中也发挥着实质性作用。^②当前理论界对于受贿罪实行行为存在不同观点，笔者认为受贿罪的实行行为应为权钱交易。

（一）理论界关于受贿罪实行行为的主要观点

受贿罪的实行行为通常被认为是交易行为，即权钱交易，并非一个单纯的收钱或办事行为。受贿罪是国家工作人员利用自身职务上的便利为行贿人谋取利益，并进而收受财物。在此过程中，职务行为被用作给他人谋利的手段，贿赂财物则成为该行为的对价。受贿罪属于复合行为犯，一旦达成权钱交易的合意，受贿罪即告成立。职务行为与收受财物行为的结合共同决定了受贿罪的不法本质。^③

也有学者主张，受贿罪的实行行为应为收受财物。持该观点的学者否认“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”属于受贿罪的实行行为。其认为，“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”只是索取或收受财物过程中所伴随的情况。受贿罪的实行行为仅局限于收受财物，且受贿罪属于单一行为犯而非复合行为犯。从受贿罪的本质考量，其所要禁止的不法行为既非行为人的“利用职务上的便利”，也非“为他人谋取利益”，而是获取与职位或职务相关的财物。“利用职务上的便利”的意义仅在于对获取财物的行为进行必要限定。^④

（二）受贿罪的实行行为应为权钱交易

笔者赞同第一种观点，即认为受贿罪的实行行为为权钱交易。受贿罪作为故意犯罪，在主观方面须具备收受贿赂的故意，这要求受贿方明确知晓行贿方给予的财物与自身职务行为存在对价关系；在客观方面则需实施利用职务便利索取他人财物或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。受贿罪的实行行为是“利用职务便利+取得财物”的复合行为模式。对于受贿人而言，取得财物是其目的，利用职务上的便利则是手段。该行为的危害不仅在于利用权力为自身谋利，也更在于利用权力为他人谋利，其破坏的是职务行为的廉洁性和不可收买性。将权钱交易认定为受贿罪的实行行为，能够准确反映受贿罪的本质，有效诠释受贿罪的内涵。受贿人与行贿人达成权钱交易合意的行为，才是真正使受贿罪的保护法益陷入现实紧迫危险之中的行为。换言之，只要贿赂双方约定或事后确认可期待利益，受贿罪的保护法益——职务行为的廉洁性和不可收买性即被破坏，犯罪亦随之成立。例如在案例二中，孙某应李某请托帮助其分包工程，李某提出送孙某2000万元，孙某表示先放李某处保管，此时孙某和李某达成权钱交易的合意，孙某受贿2000万元的犯罪事实成立。

事实上，将“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”排除在实行行为之外的观点存在偏颇。虽然法律为加大对贿赂犯罪的打击力度，淡化了对“为他人谋取利益”的表述，例如在索取型受贿和商业贿赂中，法律未明文规定“为他人谋取利益”，在收受型受贿中，规定承诺、实施、实现均可。这使得部分学者认为“为他人谋取利益”是主观动机要素。加之近些年出现的新型受贿案件中，权力与财物的对价关系逐渐隐蔽化，使得收受财物作为受贿罪的实行行为似乎有了更多的实务支撑。然而，如此认定背离了受贿罪的本质。倘若受贿人已经为行贿人谋取了不正当利益但尚未收受财物，若不认定为受贿犯罪，则会导致法网不严。而且，单纯收受财物的行为并非使受贿罪保护法益处于现实紧迫危险的行为，甚至在很多情况下，收受财物是在法益被破坏之后发生的，如此便违背了刑法打击受贿犯罪的初衷。若按照这种观点，对于案例一，即使未提供戊某有具体请托事项以及丁某为戊某谋取利益的相关证据，也能认定丁某构成受贿罪。如此，极有可能将受贿人的违纪行为上升为犯罪行为，虽然打击了“感情投资”的不正之风，但却有违刑法谦抑性。

值得探讨的是，虽然法律在某些受贿犯罪中没有“利用职务便利”和“为他人谋取利益”的规定，但依然不能忽视二者在构成要件中的作用。正所谓有权力才有腐败的可能，如果不是基于职务关系，如果不是为了谋取利益，那么行贿人为何要行贿？而且在索取型受贿的情况下也包含着为他人谋取利益的隐含意思。事实上，索取型受贿不仅有利用职务便利去索要财物的主观故意，还有要挟之意，即因为在职务上具有便利条件或控制地位，所以隐含着不给钱就不办事（无法获利）的意思表示。其与收受型受贿的区别在于是否主动提出。如果不是基于索贿人的职权，行贿人自然不会给付财物。归结而言，受贿的本质是利用职权谋取利益，达到的效果是行贿方获得照顾或不平等的竞争机会等，受贿方获得财物。因而，出卖权力为他人谋利的权钱交易行为才是受贿罪的实行行为。

（一）权钱交易视角下感情投资行为的罪与非罪

2016年“两高”出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”该规定有条件地将“感情投资”纳入受贿犯罪处理。“感情投资”型受贿犯罪的核心特征在于权钱交易的特殊模式。行贿人给付财物的目的并非为过去或现在的受贿人的职务行为买单，而是提前为未来的职务行为做结算。^⑤这是一种现在的钱与未来的权的交易行为。通过对“感情投资”型受贿犯罪实行行为的分析，我们也能够看到实务中受贿罪面临的难题，即如何证实“利用职务之便为请托人谋取利益”这一关键要素。在“感情投资”型受贿犯罪中，行贿人在交付财物之时，通常并不明确提出请托事项，这就使得确定国家工作人员的职务行为与所收受财物间的对价关联较为困难，同时，要证明国家工作人员收受财物时存有主观上为他人谋利的故意，也颇具挑战。行贿人往往着眼于先期投资，待将来时机成熟时再兑现，刻意掩盖权钱交易的本质，实现财物与职务行为的时空隔离。从表面上看，国家工作人员是出于纯粹的私人感情为他人谋取利益，但本质上仍是财物与职权的对价。因此，针对“感情投资”型受贿犯罪，司法实践中更需要在具体个案中准确判断：贿赂双方有无潜在谋利事项的可能性，以及行贿人是否暗藏对受贿人的利益诉求。

由于“感情投资”型受贿犯罪财物直接指向的客体是感情，若行为仅处于情谊层面，则没有刑罚处罚的必要；若转化为利用职务便利为他人谋利的行为，则必须受到刑罚处罚。至于如何进行有效的区分，笔者认为，若馈赠只停留在情谊层面，没有请托事项，就不能将财物视为职务行为的对价，没有权钱交易的实行行为也就不能成立受贿罪；若行贿人给付的财物超出了一般风俗的馈赠，可以推断受贿人对行贿人未来的请托事项具有心理预期。基于此预期收受财物视同对行贿人未来的请托事项作出默示承诺，当行贿人后续有请托事项且受贿人利用职权为行贿人办事时，前期的“感情投资”与当下的职务行为形成对价关系，也就实现了权钱交易行为，应以受贿罪论处。

对于案例一，2017年至2020年期间，丁某共收受戊某价值40000元的礼品卡或礼品，送礼时间均为春节、中秋等节日，每次价值约5000元。戊某每次给予丁某财物时，并未明确提出请托事项，且丁某的职务与戊某的公司业务不存在直接管理或制约关系，在此情形下，无法认定丁某在收受戊某馈赠时具有为戊某谋取利益的主观故意。故而，丁某和戊某实质上并未达成权钱交易，这也就意味着，在此阶段，该40000元与丁某的职务行为未形成对价关系，不宜认定为犯罪行为，按违纪予以处理更为恰当。2021年，戊某提出请托事项，但丁某所在岗位对该项目审批无实质影响，丁某未能利用职权为戊某谋取到利益，丁某与戊某之间亦未能实现权钱交易。基于上述理由，丁某不构成受贿罪。笔者认为，若丁某利用职务便利为戊某办成项目审批，则戊某前期40000元的“感情投资”可与丁某当下的职务行为形成对价关系，双方之间实现了权钱交易。在此情形下，丁某构成受贿罪既遂。

（二）依循权钱交易界定受贿犯罪既遂、未遂标准

在受贿罪的司法认定过程中，准确界定犯罪既遂与未遂标准至关重要。受贿罪核心保护法益是职务行为的不可收买性。行为人凭借职务行为获取了财物，表明职务行为已被收买，法益遭到侵害，构成犯罪既遂；相反，如果行为人仅仅承诺或实施职务行为，但最终并未获得财物，则收买行为尚未达成，法益未遭受完全损害，因而构成犯罪未遂。^⑥受贿罪的本质为权钱交易，体现了职务行为与财物之间的对价关系。从实行行为的角度审视，行受贿双方就权钱交易达成一致，此对价关系成立，与此同时，犯罪行为进入实行阶段。在这一过程中，若受贿人实际取得了财物，该对价关系实现，犯罪即达到既遂状态；反之，若受贿人未能实际取得财物，则表明对价关系尚未实现，受贿罪处于未遂状态。以案例二为例，孙某应李某请托帮助其分包工程，李某提出送孙某2000万元，孙某表示先放李某处保管。从权钱交易的实行行为视角分析，孙某与李某就权钱交易达成一致，对价关系成立，2000万元视为犯罪金额，孙某仅实际取得其中360万元，此部分对价关系已实现，为既遂。剩余1640万元孙某未能实际取得，对价关系未实现，为未遂。

对于“对价关系实现”中取得财物的判断标准，学术界观点多样。“转移说”“藏匿说”“失控加损失说”各有主张，而“控制说”认为财物被行为人实际控制为既遂，更为合理。^⑦此处“控制”不同于民法概念，不要求本人直接控制，亦不强调所有权或转移占有，只要实质控制即可。该学说能解决代持型受贿实务难题。

在代持型受贿案件中，行贿人按受贿人要求代持财物，受贿人通过行贿人间接控制财物，代持财物为职务行为对价。在代持型受贿情形下，应以国家工作人员通过行贿人对财物实际控制为既遂标准。若能将代持财物与行贿人的其他财物有效区分，则能认定受贿人对该笔财物实际控制。以案例二为例，孙某让李某保管2000万元贿赂款，孙某对其中360万元取得了实际控制，构成既遂。剩余的1640万元与李某的其他财物相互混杂，未实现有效区分，仍在李某控制下，故而认定为未遂。倘若孙某要求李某用1640万元购置房屋登记在李某名下，孙某后续对房屋进行居住、使用、或处置等操作。在此情形下，虽然孙某在法律名义上未取得该房屋的所有权，但其实际控制该房屋，孙某就该房屋构成受贿罪既遂。

受贿罪的保护法益为国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性，其实行行为应为权钱交易而非单纯的收受财物。受贿罪在犯罪构成上属于复合行为犯，其成立的前提是贿赂双方达成出卖职务行为以谋取私利的合意。“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”是实行行为中不可或缺的两个要素，体现着职务行为与财物的对价关系。取得财物是受贿犯罪既遂的标准，实现对财物的实际控制是既遂的结果状态。将权钱交易作为受贿犯罪的实行行为能够妥善区分“感情投资”行为的罪与非罪界线，准确界定受贿犯罪的既未遂形态。当然，将权钱交易认定为受贿罪的实行行为虽已具备一定的理论与实践基础，但仍需理论界的进一步论证，同时也有待司法实践的进一步检验。